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3，当事人内心不希望该表示发生法律效力，至于当事人进行虚假意思表示的动机不具有任何意义。

[26][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第132页。[54]行政程序在行政决定合法性评价中的重要地位业已得到学界和实务界的普遍承认。

能够作为行政决定合法依据的行政规范性文件在内容上须兼具合法性和合理性。[4]但是，有关附带审查精巧的理论建构难以直接引导审查实践。[58]参见北京市海淀区人民法院(2015)海行初字第1519号行政判决书。[28]如郑云长与绍兴市公安局柯桥分局公安其他行政行为案涉及的《公安部三局关于执行户口登记条例的初步意见》、《浙江省常住户口登记管理规定(试行)》(浙公通字〔2008〕82号)等。[44] (五)小结 行政诉讼中，行政机关被期待提供作出争讼行政决定所依据的规范性文件。

最后，在通过前述两阶段审查后，法院还将就行政规范性文件是否合法作出判断。但与之形成鲜明对比的是，程序要件在行政规范性文件合法性评价中的处境却颇为尴尬。[22] 参见克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第110-113页。

德国潘德克顿五编制模式并没有将人格权独立成编，这也使其明显存在重物轻人的体系缺陷。诚然，人格权的类型基于人身自由和人格尊严的价值而必然具有开放性，[38]而且每一种人格权的概念也必然存在核心领域和边缘领域，但这与人格权独立成编并不矛盾。换言之，人格权编的规范不仅具有裁判的司法价值，也同样具有行为引导价值与规范行政权行使的价值。例如，名誉权的内容不同于肖像权的内容，而自然人的姓名权与法人的名称权在内容也不完全相同（因为法人的名称权可以转让，而自然人的姓名权不能转让）。

从世界范围看，强化对人格权益的保护是各国民法所共同面临的任务，从总体上看，人格权的保护经历了从消极保护到积极确权的发展过程。[23]该案即涉及姓名的命名问题，显然难以为侵权法规则所涵盖。

如果我国民法典将人格权独立成编，则可以弥补这一传统民法典立法模式的体系缺陷。[36] U Kerpen, Das internationale Privatrecht der Persoenlichkeitsrechtsverletzungen, 2003, S. 134. [37] Neethling, JM Potgieter PJ Visser, Neethling's Law of Personality, LexisNexis South Africa, 2005 p. 171. [38] 参见马俊驹：《人格与人格权立法模式探讨》，载《重庆大学学报》（社会科学版）2016年第1期。[17]至20世纪60年代，美国法院（尤其是联邦最高法院）又通过一系列的判例，将隐私逐渐从普通法上的权利上升为一种宪法上的权利，创设了所谓宪法上的隐私权(constitutional privacy)的概念，并将其归入公民所享有的基本权利类型中，并以其作为各州及联邦法令违宪审查的依据。但二者又是相辅相成、相互配合的，一方面，权利法是界定救济法适用范围的前提，侵权责任法作为调整在权利被侵害以后形成的社会关系的法律，其解决的核心问题是，哪些权利或利益应当受到其保护。

由此也说明，侵权责任编在功能上也无法完全替代人格权编。第三，在侵权责任编集中规定人格权制度将打乱绝对权保护的体系。如果只是在侵权责任编中对各项人格权进行简单列举，将难以构建完善的人格权体系。同时，随着互联网、高科技以及市场经济的发展，人格权保护范围不断扩展，客观上也需要通过积极确权的方式加以保护。

落实十九大报告精神、强化人格权保护，应当在使人格权独立成编的前提下，有效衔接人格权编与侵权责任编。例如，就隐私而言，其包括私生活秘密、通讯安全、个人财务隐私安全、未成年人隐私的保护、住宅隐私的保护、公共场所隐私的保护等内容，如果法律不对隐私权的内容、隐私权的限制规则以及隐私权保护与舆论监督的冲突解决规则等作出规定，则既不利于权利人主张权利，也难以为法官提供明确的裁判规则。

回应权由法国法首创，《瑞士民法典》在1983年法律修订时增设第28g~28l条，对回应权作出了规定。侵权责任法是救济法，其无法对各项人格权的内容作出全面规定，这就需要在人格权法中对其作出规定。

[28] 三是难以为责任的减轻和免除提供明确的标准。二是恢复名誉、赔礼道歉等责任形式也主要适用于人格权，《侵权责任法》的规则也十分简略，如就赔礼道歉而言，如果责任人不主动承担此种责任，是否可以在媒体上公布判决书，或者通过罚款等方式实现对责任人的间接强制等，也应在人格权编中对其作出细化规定。[4]但近几十年来，德国法在保护人格权方面也开始向积极确权发展，最为典型的是通过判例承认了一般人格权概念，从而扩张了人格权益的保护范围。笔者认为，通过立法确认和保护人格权是现代民法重要的发展趋势，人格权独立成编本身就是提升民法典体系化的重要举措，相反，在侵权责任编中集中规定人格权制度，并不符合民法典形式体系的要求，主要理由如下： 第一，在侵权责任编集中规定人格权制度不利于民法典的体系化。该法典第29条和第30条又专门规定了对姓名权的保护，这些规定实际上是对具体人格权的规定。也就是说，人格权在遭受侵害时，判断侵权责任是否成立所要进行的利益考量更为复杂，需要平衡各种冲突的利益。

但20世纪的两次世界大战使人们深感人权被侵害的切肤之痛，因此，在战后尤其是第二次世界大战以后人权运动获得了蓬勃发展，从而极大地促进了人格权制度的迅速发展。[33] E Guldix A Wylleman, 'De positie en de handhaving van persoonlijkheidsrechten in het BeIgisch privaatrecht', 1999, 36 TPR 1589 at 1645 ff. [34] U Kerpen, Das internationale Privatrecht der Persoenlichkeitsrechtsverletzungen, 2003, S. 26. [35] 参见《钱钟书书信案引出新民诉法首例诉前禁令》，载《法制日报》2014年2月26日，第5版。

例如，如果确认住宅等私人空间属于隐私权的内容，而不仅仅是财产权，那么，相对人就负有不得非法窥视、搜查、侵入他人住宅等私人空间的义务。再如，同样是在公共场所，公众人物和一般人隐私的保护也是有差异的，这都涉及对权利本身的确认和具体保护问题，而不是仅简单套用侵权责任的构成要件。

二、侵权责任编集中规定人格权将产生体系违反现象 体系是具有一定的逻辑系统所构成的一个制度安排，法典化就是体系化，体系化是法典的生命，民法典体系就是由具有内在逻辑联系的制度所构成的具有内在一致性的价值所组合的体系结构，其中各项制度又是由具有内在逻辑的规范所构成的整体。[21] 参见克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第111页。

在我国民法典编纂不对现行《侵权责任法》进行大幅修改的情形下，应当将精神损害赔偿责任的细化规则规定在人格权编中。鉴于我国现行《民法总则》仅用三个条文对人格权保护作出规定，这实际上是要通过民法典分则对人格权保护作出细化规定。第四，在侵权责任编集中规定人格权制度不利于构建人格权法自身的体系。因此，实现权利法和侵权法的有效衔接，是全面保障私权的最佳方式。

由于涉及与侵权责任编规则的协调，人格权编的一些规范确实有可能是不完全规范，但其并非不具有任何裁判价值，其仍然可以对人格权益的内容与行为人的具体行为义务作出规定，与侵权责任编规范的结合，同样可以发挥裁判规范的作用。民法典的制定乃基于法典化的理念，即将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范。

如此，才能使我国民法典真正屹立于世界民法典之林。可见，如果在侵权责任编中对人格权进行集中规定，可能需要重新构建现行侵权责任法的体系，这意味着我们将浪费2009年以来所积累的侵权责任法宝贵立法经验，也将打乱整个侵权责任法所建构起来的理论研究与教学体系。

最早采纳消极保护模式的是1804年的《法国民法典》，该法第1382条对侵权责任的一般条款作出了规定，[1]该条规定的损害范围十分宽泛，既包括有形的权利客体，也包括无形的权利客体[2]，在人格权遭受侵害的情形下，受害人也可以依据该条规定主张权利。《巴西新民法典》第一编第一题第二章以专章的形式（人格权）对人格权作出了规定，从第11条至第21条采用了11个条文对人格权作出了规定。

一方面，人格权法应当确定各项人格权的边界和其他人的具体行为义务，然后再在此基础上规定侵害人格权的侵权责任。因此，我国民法典人格权编有必要规定民事主体有证据证明他人正在实施或者即将实施侵害其人格权益的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。例如，1991年的《魁北克民法典》、2009年的《罗马尼亚民法典》，都有十多个条文规定了人格权，《埃塞俄比亚民法典》专门在第一章第二节规定人格权，采用了24个条文规定了人格权（第8条至第31条）。法学界普遍认为，应当按照全面落实十九大报告精神的要求，在民法典编纂之中强化对人格权的保护。

正是从这个意义上说，人格权法与侵权责任法是相互配合、相得益彰的。四、强化人格权保护应有效衔接人格权编与侵权责任编 在设置人格权编后，就侵害人格权的侵权责任，存在人格权编与侵权责任编的衔接问题，这首先需要明确两法各自不同的调整范围。

况且，人格权相对于这两大财产权利而言，其地位无疑更为重要，若以侵权责任编包含了人格权侵权规则为由反对人格权的独立成编，这实际上意味着人格权法的立法地位不如物权法与知识产权法，此种论断可谓让人匪夷所思。例如，就肖像权而言，《民法通则》第100条规定了肖像权保护规则，该条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

例如，我国《侵权责任法》第15条所规定的8种责任形式仍然应当保留。例如，在奥地利，法律对各项具体人格权作了十分明确的区分，在侵害生命权、身体完整权、自由等最有价值的人格权益的情形下，将直接认定行为人有过错。